martes, 30 de marzo de 2010

El Positivismo sirve para mantener el status quo

Recientemente estuve colaborando en la presentación de una acción de inconstitucionalidad general parcial en contra del procedimiento de subasta dispuesto en la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) por contravenir los derechos de igualdad y libertad de expresión reconocidos en la Constitución Política (Artículos 4 y 35) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Artículo 13), conexos e interpedendientes con otros derechos constitucionales como el de cultura, protección étnica y capacidad creadora (Hago esta aclaración porque los abogados del MP todavía no saben como se aplica la interdependencia de los derechos humanos reconocida en la Declaración de Viena de 1993).

Nuestros argumentos se sustentaron básicamente en la interpretación extensiva de la libertad de expresión que hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CDH) y la Relatoría de Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH); corolario de la aplicación del principio pro hominem y del criterio hermenéutico lato sensu para el efectivo goce y plenitud de los derechos humanos.

La CDH (Opinión Consultiva 5/85 párrafo 34) afirma que los medios de comunicación social deben estar abiertos a todos sin discriminación, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, a fin que en la práctica sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar.

En Guatemala, de todos es sabido que existe un monopolio privado de los medios de comunicación radiales y televisivos aglutinados en la Cámara de Radiodifusión; y es que los (neo) liberales viven atacando los monopolios estatales pero cuando éstos se convierten en privados y ellos o sus socios reciben dividendos ya no defienden a ultranza la libertad que tanto arguyen.

El proceso de subasta para otorgamiento de frecuencias radioeléctricas es eminentemente economicista, quien tiene y paga más es el que obtiene el medio para difundir la comunicación social, es decir, a priori, excluye a grandes segmentos de la población guatemalteca, sea indígena o no indígena. Esto es totalmente discriminatorio y desigual, sin embargo, los argumentos de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SIT) estriban en que el procedimiento de la ley es: general, por ende, no discriminatorio; efectivo y transparente porque no interviene el Estado en su otorgamiento sino sólo como regulador; y, deja abierto que las fuerzas del mercado determinen al usufructario de la frecuencia. Con este tipo de argumentos se confirma lo expuesto de forma brillante por Norberto Bobbio: el libre mercado es totalmente incompatible con la defensa de los derechos humanos. Me causa gran expectativa ver que el funcionario de la SIT, el Superintendente, en su memorial se exprese abiertamente a favor del libre mercado, cuando el Gobierno que lo nombró aduce por todos lados ser y ejercer una política social demócrata. Observemos que doble moral puede existir en este tipo de funcionarios.

Lo más absurdo, es que tanto los abogados del Ministerio Público (MP) como los de la SIT, basados en criterios positivistas (un positivismo radicalizado), establecen que el debate en torno a confrontar normas inferiores (ordinarias, reglamentarias) con normas fundamentales es estrictamente jurídico, pero reducen lo jurídico a lo legalista. ¿Resulta dable pensar que el análisis jurídico constitucional puede ser llevado a cabo sólo en la palestra legal? La interpretación constitucional per se es política, social y económica, lo contrario, sería darle un carácter reduccionista a la ciencia del Derecho. Las mismas teorías contemporéneas abogan por la tridimensionalidad del Derecho, estudiarlo, comprenderlo y analizarlo en sus aristas normativa, axiológica y fáctica (hecho social), desarrollándose e integrándose así tres grandes corrientes de pensamiento: positivismo, iusnaturalismo y iusrealismo. Me llama la atención que abogados de renombre del MP y la SIT tengan una limitación conceptual tan grande.

La misma SIT arguye que nuestros planteamientos son ideológicos, pero resulta evidente que uno debate y se defiende con ideas y planteamientos cargados de posiciones sociales. Es claro que los conceptos de "libertad" e "igualdad" son y han sido eminentemente ideológicos y esgrimidos de forma vehemente por diversas corrientes políticas y sociales a lo largo de la historia de la humanidad. Lo dicho por la SIT es a toda luz un sofisma.

Lo anterior evidencia también que las discusiones y debates jurídicos en nuestro país son eminentemente postivistas, es la Escuela que ha formado a abogados para defender oficiosamente el status quo. Como lo plantea Bodenheimer, el positivismo a ultranza ha servido para defender autoritarismos y conservadurismos; ahora, entiéndase porque en Guatemala el sistema de justicia es tan mediocre e impune.

Lo más seguro que tenemos con los colegas (Willard López y Yovana López) y con los líderes del Instituto para la Democracia Social -DEMOS- (Frank La Rue y Anabella Rivera), es que por los intereses económicos que hay detrás de todo esto y con los típicos argumentos de defensa de la legalidad y propiedad de los positivistas, se desestime la acción; pero esto será sólo una batalla perdida no el combate en su totalidad, pues, existen mecanismos subsidiarios que pueden remediar esas violaciones a derechos humanos que ocurren en un país cooptado por cámaras y poderes fácticos.

Feliz descanso.